162 (m) aprovação de acionistas em opções de ações

Seção 162 (m) Armadilhas.

É temporada de procuração. Para empresas de capital aberto que dependem da exceção de compensação baseada no desempenho para o limite de dedução anual de US $ 1 milhão de acordo com a seção 162 (m) do Código da Receita Federal, isso significa que é hora de adotar planos de incentivo anuais e de longo prazo metas, atestar a realização de metas de desempenho de planos do ano anterior, divulgar metas de desempenho e abordar a dedutibilidade da remuneração de executivos em suas divulgações anuais de Discussão e Análise de Remuneração.

Destacamos abaixo algumas armadilhas comuns de conformidade que podem ser fatais para a qualificação para a exceção de compensação com base no desempenho da seção 162 (m). Empresas públicas devem rever seus acordos de compensação baseados no desempenho à luz dessas armadilhas para maximizar sua dedução fiscal para compensações pagas aos seus principais executivos.

Seção Comum 162 (m) Armadilhas.

Permitir o pagamento de remuneração baseada no desempenho quando da aposentadoria, rescisão involuntária ou demissão por um bom motivo. De acordo com a Receita Federal de 2008-13, a indenização a pagar por períodos de desempenho iniciados após 1º de janeiro de 2009 ou pagos sob contratos de trabalho celebrados após 21 de fevereiro de 2008 (ou que sejam renovados ou estendidos após essa data, incluindo renovações automáticas ou extensões) não se qualifica como baseada no desempenho se puder ser paga independentemente de as metas de desempenho serem atingidas quando o executivo se aposentar, for encerrado involuntariamente sem justa causa ou rescindir o contrato por um bom motivo. Esta regra se aplica sem considerar se algum desses eventos realmente ocorre ou se as metas de desempenho são de fato atingidas; a mera presença da disposição desqualifica o acordo. [1] Portanto, as empresas devem rever seus contratos de emprego, rescisões rescisórias e outros acordos de compensação para ver se os acordos baseados no desempenho destinados a cumprir a seção 162 (m) podem ser pagos na aposentadoria, término involuntário ou demissão por um bom motivo.

Permitir que diretores que não sejam "conselheiros externos" atuem no comitê autorizando e administrando a remuneração baseada no desempenho da seção 162 (m). Para se qualificar como remuneração baseada no desempenho, a remuneração deve ser concedida e administrada por um comitê composto exclusivamente por dois ou mais "conselheiros externos". "Diretores externos" são definidos como diretores que não são ex-funcionários ou atuais ou ex-diretores (incluindo diretores que atuaram como diretores provisórios, dependendo das circunstâncias) [2] e que geralmente não recebem remuneração além da remuneração do diretor da corporação. Satisfazer os requisitos da NYSE ou NASDAQ para diretores independentes ou os requisitos da SEC para diretores não-funcionários segundo a Regra 16b-3 (embora geralmente obrigatórios) não é suficiente - os requisitos da seção 162 (m) são diferentes (e podem ser mais restritivos).

Usando uma meta de desempenho que não é baseada nos critérios de negócios aprovados pelos acionistas. Compensações que não sejam opções de ações e direitos de valorização de ações (SARs) concedidas com um preço de exercício pelo menos igual à data de concessão do valor justo de mercado serão qualificadas como remuneração baseada no desempenho somente se forem pagas somente com a obtenção de uma ou mais pré-estabelecidas. objetivos objetivos de desempenho, com base em critérios de negócio aprovados pelos acionistas. O comitê de remuneração não pode se desviar dos critérios comerciais listados no plano aprovado pelos acionistas. Esses critérios não precisam ser específicos quanto aos alvos exatos que estão sendo usados. Por exemplo, o plano não precisa ser tão específico a ponto de garantir que a meta de desempenho seja um aumento de 10% no lucro por ação. Em vez disso, o plano precisa apenas fornecer uma meta de desempenho baseada nos ganhos por ação. No entanto, de acordo com os requisitos de divulgação de procuração da SEC, uma empresa deve divulgar e analisar anualmente os critérios e metas de desempenho específicos em sua Discussão e Análise de Remuneração, a menos que a divulgação envolva sigilo comercial confidencial ou informações comerciais ou financeiras confidenciais, cuja divulgação resultaria em danos competitivos para a empresa.

Deixar de obter a reaprovação dos acionistas dos critérios de negócios nos quais as metas de desempenho são baseadas. As metas específicas que devem ser atendidas sob uma meta de desempenho não precisam ser aprovadas pelos acionistas. No entanto, se o comitê de remuneração tiver autoridade para alterar as metas sob uma meta de desempenho de ano para ano após os acionistas terem aprovado os critérios de negócios nos quais as metas de desempenho se baseiam, os critérios comerciais devem ser divulgados e reaprovados pelos acionistas pelo menos a cada cinco anos. Portanto, se os acionistas aprovarem os critérios de negócios em um plano em 2005, os critérios de negócios devem ser submetidos aos acionistas para reaprovação em 2010. Os termos materiais das metas de desempenho que devem ser reaprovados incluem (1) a classe de funcionários elegíveis, ( 2) os tipos de critérios de negócios nos quais os pagamentos ou a concessão de prêmios baseados no desempenho são baseados e (3) os montantes máximos de dinheiro ou ações que podem ser fornecidos durante um período específico a qualquer funcionário para prêmios baseados no desempenho sob o plano.

Falha ao estabelecer as metas de desempenho em tempo hábil ou fazer alterações nas metas ou metas de desempenho. As metas de desempenho devem ser estabelecidas por escrito no prazo máximo de 90 dias após o início do período de serviço ao qual as metas de desempenho se relacionam (ou antes de 25% de tal período de serviço ter decorrido) e em um momento em que o resultado é substancialmente incerto. Para períodos de serviço (e desempenho) do ano civil, isso significa que as metas de desempenho para um plano anual devem ser estabelecidas até 31 de março de 2010. As metas de desempenho não podem ser alteradas após esse período inicial.

Pagar compensação quando as metas de desempenho não foram atingidas. Para se qualificar como remuneração baseada no desempenho, a remuneração deve ser paga exclusivamente com a obtenção de uma ou mais metas de desempenho objetivas. No ambiente econômico atual, muitas empresas não atingiram suas metas de desempenho e podem estar considerando pagar aos seus executivos bônus discricionários por seus esforços em 2009. Uma palavra de cautela: um bônus discricionário não se qualificaria para a exceção baseada no desempenho, e também poderia colocar em risco a exceção baseada no desempenho para bônus anteriores ou futuros, se os fatos e circunstâncias indicarem que a remuneração baseada no desempenho é paga independentemente do desempenho. Por outro lado, a indenização devida por atingir a meta de desempenho não deve exceder o limite que foi aprovado pelos acionistas, e o plano não deve fornecer ao critério do comitê de remuneração o pagamento de mais do que o valor autorizado.

Ajustar valores de bônus para eventos subseqüentes, se tal ajuste não estiver incluído na fórmula da meta de desempenho. Para se qualificar como baseada no desempenho, a remuneração deve ser paga de acordo com uma fórmula objetiva para calcular o valor a ser pago se uma determinada meta for atingida. É possível ajustar as medidas de desempenho para certos eventos subseqüentes objetivos (por exemplo, programas de reorganização e reestruturação ou outros custos de terminação executiva, integração e outros gastos únicos, a venda ou aquisição de uma unidade de negócios); no entanto, esse recurso deve ser incluído na fórmula de meta de desempenho quando é inicialmente estabelecido e não pode ser adicionado no final do período de desempenho. Se circunstâncias imprevistas surgirem, o comitê de compensação pode usar seu critério para reduzir o pagamento ao nível desejado com base nas circunstâncias, mas o pagamento não pode ser aumentado para desconsiderar o impacto de eventos subseqüentes se nenhum mecanismo de ajuste estiver presente.

Aumentar o valor da remuneração que seria devido na obtenção das metas de desempenho. A remuneração não se qualificará como baseada no desempenho se o comitê de remuneração tiver liberdade para aumentar o valor pagável no atingimento das metas de desempenho. No entanto, o comitê pode ter o poder de reduzir o pagamento.

Pagar prêmios ou bônus sem certificação do comitê de compensação de que as metas de desempenho foram satisfeitas. Os comitês de remuneração devem certificar que as metas de desempenho foram cumpridas para que os valores pagos no atingimento dessas metas sejam dedutíveis de acordo com a seção 162 (m). Isso se aplica a quaisquer bônus ou prêmios, incluindo a aquisição de prêmios de patrimônio com base no desempenho. Esta certificação deve ser incluída nas atas do comitê de remuneração.

Descreva ou omita os termos exigidos que devem ser aprovados pelos acionistas para compensação para se qualificarem como baseados no desempenho. Os termos materiais que devem ser aprovados pelos acionistas incluem o valor máximo de remuneração que pode ser pago a qualquer funcionário ou a fórmula usada para calcular o valor da remuneração a ser paga a empregados individuais se determinadas metas de desempenho forem atingidas, os funcionários qualificados para receber a compensação e uma descrição dos critérios de negócios nos quais as metas de desempenho são baseadas. A descrição da compensação a pagar deve ser específica o suficiente para que os acionistas possam determinar o valor máximo que poderia ser pago a qualquer funcionário durante um período especificado. Com relação às opções e SARs, o plano deve declarar o número máximo de ações com relação às quais as opções ou os SARs podem ser concedidos durante um período especificado a qualquer funcionário.

Concessão de opções de ações ou SARs em excesso ao limite do plano ou a quantia que pode ser concedida a um indivíduo em um período de tempo especificado. As opções de compra de ações e os SARs devem ser concedidos de acordo com um plano aprovado pelos acionistas que contenha um limite no número máximo de opções ou SARs que podem ser concedidos a qualquer funcionário em um período específico e o preço de exercício.

Permitir que diretores internos participem da concessão de opções de ações ou SARs. Opções de compra de ações e SARs devem ser concedidos por "conselheiros externos" de acordo com um plano aprovado pelos acionistas, a fim de qualificar-se como remuneração baseada no desempenho nos termos da seção 162 (m).

Concessão de opções de ações com desconto ou SARs. O preço de exercício (ou medição) das opções de compra de ações e SARs que se qualificarem na seção 162 (m) (e estar isento da seção 409A do Código) não deve ser inferior ao valor justo de mercado da ação subjacente na data da outorga. O valor da remuneração que o empregado pode receber deve basear-se unicamente em um aumento no valor da ação após a data da concessão. Um recente Memorando de Aviso Legal genérico do IRS, datado de 6 de julho de 2009, enfatiza que as opções de ações com desconto ou SARs nunca podem se qualificar como remuneração baseada no desempenho sob a seção 162 (m) e afirma que opções com desconto e SARs não podem ser curadas para fins de qualificação compensação baseada no desempenho sob a seção 162 (m).

Não contemporaneamente documentando opções de ações e subsídios de SAR ou não documentando doações. Embora os regulamentos da seção 162 (m) não exijam reuniões formais de comitês para conceder opções ou SARs ou mesmo solicitar a documentação desses subsídios, na auditoria, a Receita Federal assumiu a posição de que as opções são descontadas (e, portanto, não qualificadas como baseadas em desempenho). compensação nos termos da seção 162 (m)) quando as subvenções são documentadas semanas após a data de concessão usando "a partir de" datas de concessão ou consentimentos escritos unânimes (UWCs), quando não há documentação contemporânea de reuniões do comitê de compensação ou quando há somente autorizações orais o conselho ou o comitê de remuneração. No caso de o IRS determinar que não é possível determinar a data de concessão, o IRS usará a data de mensuração contábil financeira como proxy para a data de concessão. Para evitar esse desafio, o comitê de remuneração deve ser preciso sobre quando uma opção ou SAR é concedida e preencher toda a documentação corporativa de maneira oportuna, por exemplo, preparando, assinando e datando as atas da comissão ou UWCs na reunião do comitê ou dentro de um ou dois dias após a reunião ou após a decisão de conceder opções ou SARs. Isso também levanta uma questão sobre as "melhores práticas" para a concessão de compensação de capital.

Concessão de opções de ações ou SARs ou pagamento de outra compensação segundo um plano que não foi aprovado pelos acionistas.

Materialmente alterando um plano sem aprovação dos acionistas.

Para empresas com IPO, não obtendo aprovação dos acionistas de um plano pré-IPO antes da primeira assembléia de acionistas após o final do terceiro ano civil após o IPO.

Acelerar a data de pagamento da remuneração baseada no desempenho sem reduzir o valor do pagamento para refletir o valor do dinheiro no tempo.

As empresas podem atenuar o efeito adverso de não cumprir a seção 162 (m) exigindo diferimentos de quaisquer valores que não seriam dedutíveis pela empresa até uma data após o término do contrato de trabalho. Forçar os executivos a assumir o risco de crédito em tempos econômicos difíceis pode, no entanto, ser enfrentado com resistência. Além disso, tenha em mente que tal diferimento deve ser feito de acordo com a seção 409A.

As empresas devem considerar a possibilidade de instituir políticas de recuperação de acordo com a remuneração baseada no desempenho. Uma política de recuperação permite que a empresa recupere a indenização se a análise subseqüente indicar que os pagamentos não foram calculados com precisão ou que as metas de desempenho não foram atingidas.

Se você tiver alguma dúvida ou quiser mais informações sobre qualquer um dos problemas discutidos neste alerta de Tópicos Quentes, entre em contato com um dos seguintes advogados da Morgan Lewis:

[1] A compensação pode se qualificar como baseada no desempenho, mesmo que o plano permita que a compensação seja devida por morte, invalidez ou mudança de propriedade ou controle, sem atingir as metas de desempenho. Os regulamentos também advertem que a compensação realmente paga por conta desses eventos não se qualifica como baseada em desempenho. No entanto, exceções separadas geralmente garantem uma dedução para tais pagamentos, uma vez que os beneficiários (após a morte ou invalidez de um executivo) ou o pagador (no caso de uma mudança no controle) provavelmente estão isentos da seção 162 (m) em qualquer evento .

[2] Se um diretor que atua como diretor interino se qualifica como "diretor externo" depende dos fatos e circunstâncias. Na Instrução da Receita 2008-32, a Receita Federal concluiu que um conselheiro não se qualificava como "conselheiro externo" com base nos seguintes fatos: (1) a empresa empregou o diretor por tempo indeterminado para atuar como CEO interino com o pleno autoridade investiu naquele escritório; (2) o diretor estava em serviço regular e contínuo por quase um ano; (3) o diretor não estava empregado para uma transação especial ou única; e (4) o diretor não tinha apenas o título de "oficial". Entretanto, de acordo com a jurisprudência anterior à seção 162 (m), na ausência de uma ou mais dessas condições citadas, um "diretor interino" pode não necessariamente atender à definição de "diretor" e assim ainda pode se qualificar como "diretor externo".

RECURSOS RELACIONADOS.

Regiões.

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Alerta de Conformidade da Seção 162 (m) - Você precisa buscar aprovação do acionista para seu Plano de Incentivo em 2014?

O Relatório sobre Preços de Transferência de Gerenciamento de Impostos fornece notícias e análises sobre as políticas fiscais dos governos dos EUA e dos governos internacionais em relação a preços de transferência entre empresas.

Lembrete Anual - Se o patrimônio da corporação ou.

O plano de incentivo anual foi aprovado pela última vez pelos accionistas em 2009,

o (s) plano (s) deve (m) ser submetido (s) aos acionistas para reaprovação em.

2014, a fim de garantir que prêmios futuros se qualifiquem como.

compensação baseada no desempenho nos termos do §162 (m).

Compensação paga por uma empresa de capital aberto ao seu CEO.

e três outros oficiais compensados ​​mais altos (exceto o.

Diretor Financeiro Principal) geralmente não é dedutível para o.

medida excede US $ 1.000.000 por ano. Essa limitação, no entanto,

não se aplica à remuneração baseada em desempenho qualificada que.

cumpre os requisitos do §162 (m).

Existem inúmeras condições que devem ser satisfeitas para prêmios.

ser considerado uma compensação baseada no desempenho. Auditoria recente do IRS.

atividade nesta área continua a revelar um número de comum.

falhas, incluindo: (i) fazer alterações no desempenho no meio do ano.

objetivos; (ii) fazer ajustes nos objetivos de desempenho que foram.

não predeterminado (por exemplo, ajuste para eventos subseqüentes); (iii)

não obter a reaprovação do plano pelo acionista; (iv) pagar.

prêmios quando da aposentadoria ou rescisão involuntária, independentemente.

se as metas de desempenho foram satisfeitas; (v) usando.

medidas de desempenho que não estão incluídas no acionista.

plano aprovado; (vi) pagar a compensação antes do.

comissão de compensação certifica por escrito que o desempenho.

Objetivos foram obtidos; e (vii) emissão de opções de ações em excesso de.

Em um esforço para ajudar os empregadores em seus esforços de conformidade,

Abaixo estão alguns itens de ação que o empregador deve.

considerar para melhorar a conformidade.

O que os empregadores podem fazer para melhorar a conformidade com a seção.

Re-aprovação de acionistas de 2009.

Planos: Onde um plano permite o comitê de compensação.

estabelecer as metas e metas de desempenho de ano para ano.

(como muitos planos costumam fazer), §162 (m) requer que o desempenho.

as metas devem ser divulgadas e reaprovadas pelos acionistas a cada cinco anos.

anos. Se o patrimônio da empresa ou o plano de incentivo anual fosse.

última aprovação pelos acionistas em 2009, o plano (s) deve ser.

submetido aos acionistas para reaprovação em 2014 para.

garantir que prêmios futuros se qualifiquem como remuneração baseada no desempenho.

Revisar Divulgações de Proxy: Requerentes

advogados continuam a levar ações derivadas contra corporações.

e seus conselhos desafiando o cumprimento da corporação.

§162 (m). As ações judiciais alegam, entre outras reivindicações, que (i) o.

corporação não cumpriu os requisitos procedimentais de.

§162 (m), e (ii) o proxy da corporação continha false e.

declarações enganosas ao não divulgar os prêmios violados.

os termos do plano e / ou não se qualificaram como baseados no desempenho.

compensação. As empresas devem rever cuidadosamente o seu proxy.

divulgações para assegurar que eles não sugiram ou implicam que a.

O plano e os prêmios da corporação serão qualificados como.

compensação baseada no desempenho nos termos do §162 (m). O uso da linguagem.

tais como "pode ​​estar em conformidade" ou "se destina a cumprir" pode proteger a.

corporação de alegações de declarações falsas ou enganosas em.

os materiais de proxy. Adicionalmente, divulgações para acionista.

aprovação ou reaprovação de um plano deve ser rigorosamente revisada para.

Assegurar que sejam elaborados em conformidade com os requisitos da.

Atualizar / Estabelecer Procedimentos de Concessão: Vários.

as metas recentes de ações derivadas contêm reivindicações de §162 (m) envolvendo.

a emissão de prêmios de ações ou incentivos em excesso aos do plano.

limites especificados. Em vários casos, onde os limites do plano eram.

excedido, a empresa eo executivo concordaram em rescindir a.

subvenções que excederam o limite, a fim de evitar os custos e.

distração de litígios. Portanto, as empresas devem estabelecer.

e / ou atualizar os procedimentos de concessão para garantir que sejam feitos prêmios.

conformidade com os termos do plano e que os limites de prêmio são propriamente.

Indique uma Seção 162 (m) Compliance.

Administrador: À luz da natureza técnica do.

§162 (m), as empresas devem considerar a designação de uma conformidade.

administrador no departamento fiscal ou jurídico da corporação.

assumir a responsabilidade geral pelo monitoramento da conformidade com.

§162 (m) e os procedimentos de concessão estabelecidos pela corporação. O.

o administrador de conformidade deve estar autorizado a participar.

reuniões do comitê de remuneração, e de outra forma ter acesso a.

a compensação da corporação, fiscais e consultores jurídicos, conforme necessário.

para cumprir suas responsabilidades.

Para mais informações, nas Carteiras de Gerenciamento de Impostos, consulte.

Maldonado e Daley, 362 T. , Aspectos da Lei de Valores Mobiliários.

Planos de Benefícios aos Empregados, Brisendine, Drigotas e Pevarnik, 385.

T. M. Arranjos de Compensação Diferidos, Moran, 390.

T. M. , Compensação razoável e na prática fiscal.

Séries, ver ¶5420, Compensação Razoável, ¶5715, Tributação de.

Planos de Remuneração Diferidos Não Qualificados - Seções 409A e.

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Lembrete Anual: Você Precisa Buscar Aprovação dos Acionistas do seu Plano de Incentivo a Ações em 2014?

Blog Compensação Executiva.

Como a maioria de vocês sabe, de acordo com a Seção de Código 162 (m), se o Comitê de Compensação tiver autoridade para alterar as metas de desempenho de acordo com o plano de incentivo de ações da Corporação de ano para ano após a aprovação dos acionistas das metas, os termos materiais de A meta de desempenho deve ser divulgada e reaprovada pelos acionistas a cada cinco anos. A maioria das corporações & rsquo; Os planos de incentivo de ações contêm um menu de possíveis métricas de desempenho para escolha e, portanto, estão sujeitos a esse requisito de aprovação a cada cinco anos. No entanto, ocasionalmente, corporações com muitas ações restantes em seu pool de compartilhamento autorizado ignoram esse requisito. Assim, este lembrete.

Como parte de nosso processo de revisão periódica de pre-proxy, nós (e outros advogados) devemos verificar nossos clientes & rsquo; documentos de plano de incentivo e documentos protocolados na SEC para determinar quais clientes podem precisar obter aprovação dos acionistas do plano de ações da empresa ou ações adicionais em 2014. Se, por exemplo, nossos registros indicarem que os acionistas aprovaram o plano de incentivo de ações 2009, enviamos um lembrete especial. Também disponibilizamos um cronograma / lista de tarefas para a alteração, aprovação e arquivamento de um plano de incentivo de ações.

Além disso, para uma corporação que não parece precisar buscar a aprovação dos acionistas de seu plano de incentivo de ações em 2014 para fins da Seção 162 (m), mas cujo plano foi aprovado pelos acionistas há quatro ou mais anos (por exemplo, em 2010 ou antes) ), geralmente enviamos um lembrete de que o pool de compartilhamento autorizado do plano pode estar com pouca (melhor prevenir do que remediar). Da mesma forma, para uma corporação que mantenha um Plano de Compra de Ações do Funcionário que não tenha sido sujeito à reaprovação do acionista em muitos anos, sugerimos que a empresa considere se o pool de ações autorizado sob o ESPP (assim como o número de ações registradas no Formulário) S-8) pode estar acabando depois de vários anos. Os ESPPs não precisam ser reaprovados pelos acionistas a cada cinco anos para fins de Seção 162 (m) do Código, mas podem ficar sem ações autorizadas e registradas.

Finalmente, para empresas que mantêm um plano de ações separado para diretores não funcionários, esses planos não precisam ser reaprovados pelos acionistas a cada cinco anos porque não estão sujeitos à Seção 162 (m). No entanto, esses planos também acabarão com as ações autorizadas eventualmente, o que exigiria que a corporação buscasse a aprovação dos acionistas de ações autorizadas adicionais para o pool.

Para sua informação, meu sócio Erik Lundgren e eu apresentaremos um webcast eLunch & ldquo; Preparação para a temporada de projeções de 2014, & rdquo; próxima quinta-feira, 21 de novembro. Em breve, enviarei um link para se inscrever.

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MICHAEL S. MELBINGER.

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Um Processo Surpreendente sobre a Divulgação da Seção 162 (m).

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No início deste mês, o Tribunal Distrital dos EUA do Distrito de Delaware permitiu que um processo derivativo acionário ("greve") continuasse contra os executivos e diretores da Qualcomm, alegando que eles emitiram uma declaração de procuração falsa ou enganosa sobre o imposto 162 (m) - status de indutibilidade da remuneração dos executivos (Hoch v. Alexander). Eu não tenho visto um processo como este nos últimos anos (veja "162 (m) Disclosure - The Shaev Case"), então eu pensei em chamar a atenção dos leitores.

Em sua declaração de procuração de 2011, a Qualcomm solicitou à aprovação dos acionistas uma alteração no Plano de Incentivo de Longo Prazo, que incluía um aumento na reserva de ações em 65.000.000 ações. No resumo exigido do Plano, sob o título "Informações do Imposto de Renda Federal", a declaração de procuração incluía o seguinte parágrafo de rotina:

Limitação Potencial das Deduções da Empresa. De acordo com a regulamentação aplicável emitida sob a Seção 162 (m), a remuneração atribuível a opções de ações e direitos de valorização de ações se qualificarão como remuneração baseada no desempenho, desde que: (1) o LTIP 2006 contenha uma limitação por funcionário do número de ações para quais opções ou direitos de valorização de ações podem ser concedidos durante um período especificado; (2) a limitação por funcionário é aprovada pelos acionistas; (3) a opção é concedida por um comitê de remuneração composto exclusivamente por diretores externos (conforme definido na Seção 162 (m) do Código); e (4) o preço de exercício da opção ou direito não é menor que o valor justo de mercado da ação na data da outorga. Pelas razões acima, nosso 2006 LTIP prevê uma limitação anual por funcionário, conforme exigido pela Seção 162 (m), e nosso Comitê de Remuneração é composto exclusivamente por conselheiros externos. Assim, opções ou direitos de valorização de ações concedidos pelo Comitê de Remuneração se qualificam como remuneração baseada no desempenho, e os outros prêmios sujeitos a metas de desempenho também podem se qualificar.

A ação judicial alegou que as declarações sobre a disponibilidade de deduções fiscais eram materialmente falsas ou enganosas: "Como os réus ainda pagariam a remuneração baseada no desempenho sob o LTIP de 2006 como inalterada, independentemente da aprovação dos acionistas, nenhum voto dos acionistas pagamentos dedutíveis ... Portanto, ao contrário das declarações e omissões na Declaração de Procuração, os prêmios sob o LTIP de 2006, conforme alterados, não serão dedutíveis de impostos, mesmo que os acionistas o aprovem. "

Uau, isso é um alcance. Os queixosos argumentam essencialmente que todo o processo de aprovação dos acionistas é uma farsa porque a empresa pagaria essas quantias independentemente de qual fosse. Parece incompreensível que um tribunal sustentaria uma afirmação tão absurda e sem precedentes, mas achamos que você gostaria de saber que tais alegações foram, e continuam a ser, feitas ao longo dos anos.

O caso está longe de terminar. Essa decisão apenas permite que o processo continue, apesar do fato de que os demandantes não fizeram a "demanda" exigida da empresa antes de entrar com a ação. Mais uma vez, as alegações parecem ridículas, mas nós relatamos e você decide.

Em 7 de julho de 1865, quatro conspiradores do assassinato do presidente Abraham Lincoln foram enforcados na antiga penitenciária do Arsenal, em Washington; Mary Surratt (que havia conspirado com John Wilkes Booth e mantinha armas para sua fuga em sua taverna em Surrattsville, Maryland), Lewis Powell (que tentou assassinar e feriu gravemente o Secretário de Estado William Seward), David Herold (que acompanhou Booth em seu 12 dias de fuga após o assassinato), e George Atzerodt (que deveria tentar assassinar o vice-presidente Andrew Johnson, mas perdeu a coragem). As execuções foram supervisionadas pelo general da união Winfield Scott Hancock da fama de Gettysburg. Surratt foi a primeira mulher executada pelo governo dos EUA. Manhunt é um excelente livro sobre o assassinato de Lincoln e a busca por Booth.

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MICHAEL S. MELBINGER.

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O Internal Revenue Service dos EUA libera o Regulamento Final da Seção 162 (m); O impacto primário está nos prêmios de ações concedidos por novas empresas públicas.

Hoje cedo, o Internal Revenue Service publicou na regulamentação final do Federal Register sob a seção 162 (m) do Internal Revenue Code (o & quot; Code & quot;) & # 160 ;. A Seção de Código & # 162; 162 (m) limita a capacidade das empresas públicas de deduzir a compensação paga a qualquer funcionário coberto na medida em que tal compensação exceda $ 1.000.000 em qualquer ano fiscal. & # 160; Para os fins desta regra, os "funcionários cobertos" de uma empresa pública geralmente incluem os executivos nomeados da empresa (que não o diretor financeiro da empresa), conforme relatado aos acionistas da empresa sob o Securities Exchange Act de 1934.

A Seção 162 (m) (4) (C) do Código fornece uma exceção do limite de dedução de $ 1.000.000 para o & quot; baseado em desempenho & quot; compensação que atenda aos requisitos especificados nessa seção. & # 160; Geralmente, para se qualificar como remuneração baseada no desempenho:

a indenização deve ser paga somente em razão da obtenção de uma ou mais metas de desempenho; as metas de desempenho devem ser determinadas por um comitê de remuneração do conselho de administração da corporação composto apenas por dois ou mais diretores externos; os termos materiais sob os quais a remuneração deve ser paga, incluindo as metas de desempenho, devem ser divulgados aos acionistas e aprovados por maioria de votos dos acionistas; e antes do pagamento de tal compensação, o comitê de compensação deve certificar que as metas de desempenho foram de fato satisfeitas.

Limitações individuais do prêmio.

As regulamentações finais confirmam que, para atender a essas exigências, um plano de remuneração baseado em ações deve especificar o número máximo de ações com relação a quais opções de ações, direitos de valorização de ações, ações restritas, unidades de ações restritas e outros prêmios baseados em ações. pode ser concedido a qualquer funcionário individual durante um período especificado (normalmente, um ano, embora isso não seja obrigatório). & # 160; Os regulamentos finais esclarecem que esta limitação pode se aplicar a todos os prêmios baseados em ações sob o plano (em oposição a apenas opções de ações e direitos de valorização de ações, conforme os regulamentos propostos), devem ser especificados individualmente, por a um limite de participação agregado), e devem ser divulgados separadamente aos acionistas da corporação em conexão com o processo de aprovação, a fim de satisfazer os requisitos de aprovação dos acionistas.

Esperamos que a maioria dos planos já atenda a essa regra, porque os planos normalmente são elaborados dessa maneira. No entanto, as empresas de capital aberto devem rever seus planos de remuneração de capital para conformidade com este requisito de limitação de prêmio individual.

Além disso, os regulamentos finais esclarecem certas regras de transição que se aplicam a corporações recentemente públicas. As Cláusulas 1.162-27 (f) (1-3) da Tesouraria estipulam que, quando uma empresa se torna pela primeira vez publicamente detida, o limite de dedução de $ 1.000.000 não se aplica a qualquer compensação recebida de acordo com o exercício de um direito de opção ou de valorização de ações, ou the substantial vesting of restricted property, or otherwise that is paid pursuant to a compensation plan or agreement that existed when the corporation was not publicly held.  A corporation may rely on this transition rule until the earliest of:

the expiration of the relevant plan or agreement; a material modification of the relevant plan or agreement; the issuance of all stock or other compensation that has been allocated under the plan or agreement; or the first shareholder meeting at which directors are to be elected that occurs after the close of the third calendar year following the year in which an IPO occurs (or for corporations that become public without an IPO, the first calendar year following the year in which the corporation becomes publicly held).

For these purposes, restricted stock and stock options that are granted before the expiration of the transition period remain "grandfathered" even if the compensation is not "paid" ( i. e. , restricted stock does not vest or stock options are not exercised) until after the transition period, as long as the grant was made before the end of the transition period.  Historically, most companies have taken the position that the same rule applies to restricted stock units (RSUs), since they are economically identical to restricted stock.  However, proposed regulations issued in 2011 did not extend this rule to RSUs.

Commentators had requested an extension of this transition relief to RSUs or phantom stock arrangements granted (rather than paid) before the earliest of the above-enumerated events.  However, the Service rejected these requests and retained the language in its 2011 proposed Section 162(m) regulations.  Thus, RSUs and phantom stock will not qualify for transition relief unless payment is made ( i. e. , the awards are actually settled) before the end of the transition period.  However, the final regulations provide that this clarification with respect to RSUs and phantom stock arrangements only applies with respect to grants made after March 31, 2015.  Thus, reliance on the transition rule for RSUs and phantom stock granted before that date presumably is permissible even if the RSUs and/or restricted stock do not settle until after the applicable transition period ends.

Gibson, Dunn & amp; Crutcher lawyers are available to assist in addressing any questions you may have regarding these issues. Please contact the Gibson Dunn lawyer with whom you usually work, or the following:

Attorney Advertising: The enclosed materials have been prepared for general informational purposes only and are not intended as legal advice.

Compensation Season 2018: Section 162(m) and Related Considerations Post-Tax Reform.

On December 22, 2017, the Tax Cuts and Jobs Act (the "Act") was signed into law. The Act includes significant changes to the executive compensation deduction rules contained in §162(m) of the Internal Revenue Code (the "Code") that could significantly impact the way many companies design and administer executive compensation programs. As boards of directors and compensation committees begin to focus on the 2018 compensation and proxy season, there are certain key considerations related to the impact of the Act that should be taken into account .

Changes to §162(m) and Related Considerations.

Overview of §162(m) . §162(m) limits the deductibility of annual compensation paid to certain "covered employees" of a publicly held corporation to $1 million per executive. Prior to the Act, "covered employees" included each of the CEO and the next three highest paid executive officers (excluding the chief financial officer ("CFO")), determined as of the end of a taxable year, and the limit applied to covered employees of a corporation with publicly traded equity. In addition, §162(m) previously provided that performance-based compensation (which included stock options and other performance-based equity awards) and commissions were not subject to this deduction limit.

No Performance-Based Exception to §162(m). The Act eliminates the performance-based exception to the $1 million per-executive annual limit on the deductibility of compensation for certain public company executives under §162(m). This change will result in a significant increase in disallowed tax deductions. While this may alter compensation considerations for covered employees, boards must continue to use appropriate business judgment to make compensation decisions to attract and retain the executives that will best serve the needs of the corporation.

Scope of Covered Employees . The Act expands the definition of "covered employees" for purposes of §162(m) to include CFOs and makes "covered employee" status permanent for any executive who was a "covered employee" for any tax year beginning after December 31, 2016. This increases the number of employees who will be "covered employees" in a given year and eliminates a company’s ability to deduct amounts in excess of $1 million paid following employment termination.

Grandfathering of Certain Existing Arrangements. The changes to §162(m) do not apply to compensation under "written binding contracts" in effect as of November 2, 2017, so long as the contracts are not materially modified thereafter. Subject to Treasury Department guidance on the scope of this exception, it should allow companies to deduct compensation (i) under existing performance-based arrangements, including existing stock options and other performance-based equity awards, (ii) for amounts earned and deferred under deferred compensation arrangements as of November 2, 2017 and (iii) under existing arrangements with CFOs and any individual who would be covered by §162(m) solely by virtue of that individual’s permanent "covered employee" status. However, a contract that is in effect as of November 2, 2017, but is renewed after that date is treated as a new contract entered into on the date that the renewal takes effect; companies should carefully consider any proposed amendments to arrangements that would disqualify those arrangements from grandfathering. 1.

Expansion of Definition of "Publicly Held Corporation". While §162(m) had previously only applied to corporations with publicly traded equity, the Act expands the companies subject to §162(m) to include corporations with publicly traded debt and foreign companies publicly traded through American depositary receipts. Previously, foreign private issuers ("FPIs") were not subject to the §162(m) deduction limitation based on various IRS private letter rulings; however, the conference report states that the definition of "covered employee" would now include "such officers of a corporation not required to file a proxy statement but which otherwise falls within the revised definition of a "publicly held corporation", which could include FPIs. Further guidance is expected from the Treasury Department regarding the extension of §162(m) to all FPIs, but the timing is not yet known.

Practical Considerations and Action Items.

Considerations for Existing Incentive Plans. Companies should review existing incentive plans to determine whether any changes should be made to the plan design, including elimination of §162(m) specific provisions such as: (i) list of performance metrics, (ii) definition of outside directors, (iii) annual individual limits by type of equity award (other than ISOs) and (iv) §162(m) specific language on compensation committee certification of achievement of performance goals. 2 Companies may also consider implementing longer vesting periods for equity awards, spreading out the income realized to maximize deductibility. Companies should review equity plan prospectuses to eliminate references to §162(m) requirements and related federal tax implications. Given the grandfathering provisions discussed above, it may be some time before companies remove all references to § 162(m) from their compensation plans, as the concepts will still be relevant for grandfathered awards.

Impact on Compensation Committees. Companies should maintain a compensation committee of §162(m)-qualified outside directors in order to certify performance results for grandfathered performance-based arrangements. In any case, the continuing applicability of the compensation committee independence rules of the major stock exchanges and of the SEC "non-employee director" definition for purposes of exempting certain compensation from the short-swing profit rules make it unlikely that the Act will affect the composition of compensation committees at most companies. However, companies should expect to update their compensation committee charters to eventually eliminate references to the §162(m) performance-based requirements.

Opportunity to Change Compensation Design . 3 Companies should have more flexibility to design their compensation plans and awards and to include performance metrics, without worrying about compliance with the strict rules under §162(m). For example, 2018 and later compensation plans can: (i) include discretion to adjust performance goals (up or down) during a performance period and discretion (negative or positive) to determine final awards based on actual performance, (ii) establish performance goals more than 90 days into a performance period and (iii) provide for severance payouts at target level, instead of achievement at actual performance level. Companies may consider longer vesting periods, spreading out the income realized from equity awards to maximize deductibility. While it is expected that companies will continue to link pay to performance (see below), they will no longer need to limit themselves to the rigid framework of the §162(m) performance-based exception.

Impact on Stock Options. The elimination of the performance-based exception removes a tax incentive for the grant of stock options. However, it is expected that most companies that currently utilize stock options will continue to do so, as companies generally grant options because they view them as an appropriate retention and motivation tool, rather than because of any potential tax treatment.

Plan Design and Approval. Companies will no longer need to (i) have cash bonus plans approved by shareholders, (ii) include performance goals in their equity plans or (iii) obtain shareholder approval of applicable performance goals every five years. Individual award limits also will be unnecessary in equity plans, other than for companies that grant tax-qualified incentive stock options (although it remains to be seen what limits the proxy advisory services may demand). Going forward, the expiration of a plan term or the need to increase shares available under a plan will be the principal reasons to seek shareholder approval of equity plans, including for new public companies whose equity plans were adopted and approved prior to becoming public. Depending on the regulations that are to be issued by the Secretary of the Treasury, in the short term we expect that companies will adopt new plans, rather than amend existing plans in order to minimize the risk of losing grandfathered status of any existing arrangements, when the plan expires or the company requires additional plan shares.

Continued Use of Performance-based Compensation Programs. Even though the tax deductibility of qualified performance-based compensation will no longer be available, most companies will still choose to maintain performance-based compensation programs in order to appropriately incentivize executives and respond to the demands of pay-for-performance by proxy advisory firms and shareholders. Proxy advisory firms have become increasingly interested in the application of performance goals, and this trend is likely to continue even as companies will have more flexibility to establish performance goals without being limited to shareholder-approved goals under §162(m). Companies should continue to take into account the views of proxy advisory firms and shareholders when designing performance goals in future years.

1 The statutory language and the limited commentary in the conference agreement leave open questions as to how the transition rule may apply to certain contracts and specific circumstances. While stock options, stock appreciation rights, performance stock units and performance shares outstanding on November 2, 2017, would appear to qualify under the transition rule, it is unclear how the transition rule would apply to, for example, 2017 annual performance-based cash bonus awards (particularly in cases where the compensation committee retains discretion to reduce the amount of an award or not pay an award) or performance-based cash and equity awards granted under existing plans going forward. In the absence of further guidance, companies should consult their advisers before relying on this rule.

2 It is not clear how proxy advisory firms will view proxy proposals (in the event that shareholder approval is required) to amend plans to remove §162(m) provisions.

3 Note that if companies plan to take advantage of the additional flexibility in designing compensation programs for 2018, consideration should be given to how the new awards will be disclosed in the compensation tables of the 2019 proxy statement. For example, adopting a discretionary performance program in place of a §162(m) umbrella plan could have a significant impact on how amounts are disclosed in the Summary Compensation and Grants of Plan-Based Awards tables.

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